Espionagem e Direito

14/10/2016

Fonte: http://www.abin.gov.br/conteudo/uploads/2016/02/RBI-10.pdf

Fábio de Macedo Soares Pires Condeixa

Resumo

O artigo trata de aspectos jurídicos da espionagem tanto no direito internacional como no direito pátrio. No plano do direito internacional, aborda-se o tratamento jurídico da espionagem e a controvérsia sobre a sua licitude em tempos de paz. Com relação ao ordenamento jurídico brasileiro, faz-se uma exposição de precedentes históricos e judiciais sobre o tema e uma aná- lise crítica da legislação pertinente.

Uma análise jurídica da espionagem pode ser feita a partir de duas perspectivas: do direito internacional e do direito interno de determinado país. Este artigo aborda aspectos jurídicos da espionagem tanto no plano do direito internacional quanto no plano do ordenamento jurídico brasileiro.

A espionagem no direito internacional

No âmbito do direito internacional, a principal questão acerca da espionagem está em saber se ela constitui ou não um ilícito internacional, isto é, se viola as normas que regem as relações entre os Estados nacionais. Mas, antes de entrarmos nessa questão, convém delimitar o conceito de espionagem.

Não há um conceito único de espionagem entre os estudiosos da questão. O historiador britânico Michael Burn destaca alguns atributos específicos dos espiões:

1. envolvimento deliberado com a entrega de informações sobre pessoas ou coisas recentemente observadas;

2. aquisição e envio sigilosos dessas informações;

3. uso das informações por pessoas hostis ou suspeitas às pessoas a que se referem, geralmente envolvendo questões governamentais;

4. enganação consciente. Gerard Cohen-Jonathan e Robert Kovar apontam os elementos constitutivos da espionagem, que podem ser resumidos no seguinte esquema:

a) elemento material → objeto da espionagem;

b) elemento subjetivo → intenção ou dolo de espionar;

c) elemento pessoal → vítima e beneficiário da espionagem.

A espionagem geralmente está associada à atuação de serviços de inteligência, embora essa relação não seja necessária. Se entendermos, de forma ampla e genérica, a espionagem como a obtenção clandestina de informações, poderíamos incluir nessa prática não apenas agentes estatais como também agentes a serviço de grupos e organizações privados, tal como ocorre com a espionagem industrial. Não obstante, limitar-nos-emos aqui à espionagem fruto da ação estatal, porquanto o que está em jogo no direito internacional é precisamente a ação dos Estados como entes jurídicos.

No contexto dos conflitos armados entre países, a espionagem é consensualmente entendida como uma prática lícita, isto é, não violaria as leis de guerra do direito humanitário, também chamadas de ius in bello. O corpo de normas do direito humanitário está presente nas Convenções de Haia sobre o Direito e os Costumes de Guerra Terrestre de 1899 e 1907 e nas Convenções de Genebra de 1864, 1906, 1929 e 1949, além de nos três protocolos adicionais desta última. A Convenção de Haia de 1907 foi internalizada no Brasil pelo Decreto nº 10.719 (BRASIL, 1914); a Convenção de Genebra de 1949, pelo Decreto nº 42.121 (BRASIL, 1957a); seus dois primeiros protocolos adicionais, pelo Decreto nº 849 (BRASIL,1993), e seu terceiro protocolo, pelo Decreto nº. 7.196 (BRASIL, 2010).

No Anexo II da 1ª Convenção de Haia (1899), encontramos um capítulo dedicado aos espiões e seu tratamento em situações de guerra. O texto traz a seguinte definição de espião:

Somente será considerado espião o indivíduo que, agindo clandestinamente ou sob falsos pretextos, obtenha ou busque obter informações na zona de operações de um [Estado] beligerante, com a intenção de comunicá-las à parte adversa. Desse modo, os militares não disfarçados que hajam penetrado na zona de operações do exército inimigo com o objetivo de obter informações não serão considerados espiões. Da mesma forma, não serão considerados espiões: soldados ou civis cumprindo ostensivamente sua missão, encarregados de transmitir expedientes tanto para seu próprio exército quanto para o de seu inimigo. A essa categoria pertencem igualmente os indivíduos enviados em balões aerostáticos para transmitir expedientes e, de forma geral, para manter a comunicação entre as diversas partes de um exército ou de um território. (Tradução nossa).

A Convenção de Haia define o que deve ser entendido como espião com o objetivo de resguardar os combatentes ostensivos, que gozam de uma maior proteção das leis de guerra, pois é sabido que os países costumam adotar leis severas contra inimigos, especialmente espiões.

De todo modo, ao disporem sobre os espiões em contexto de guerra, em nenhum momento as convenções apontam para a ilicitude da espionagem em si. Fica evidente, pois, que a legislação internacional considera que a espionagem “faz parte do jogo” em uma guerra, assim como os assassinatos cometidos em situação de combate. Por essa razão, há consenso entre os autores que se dedicam à matéria no sentido de que a espionagem é uma prática admitida pelo direito internacional, se ocorrer num contexto de conflito armado.

Todavia, fora do contexto de guerra, há controvérsias sobre a licitude da espionagem. Isso se dá pela ausência de tratados internacionais sobre a matéria, o que é reforçado pela falta de precedentes judiciais da Corte Internacional de Justiça das Nações Unidas, conhecida como Corte de Haia.

A espionagem não compõe o grupo de delitos sujeitos à jurisdição do Tribunal Penal Internacional, logo não pode haver responsabilização penal internacional do agente que a pratica3 . Outra questão é saber se o Estado para o qual trabalha o espião violou o direito internacional. E é aí que reside a controvérsia, da qual surgiram três correntes: ilicitude, licitude e casuísmo.

Ilicitude

A primeira corrente entende que atos de espionagem perpetrados por agentes estatais contra outros Estados em tempos de paz são ilícitos internacionais, isto é, constituem violação do direito internacional. Esse posicionamento, defendido por Manuel Garcia-Mora, Quincy Wright e Ingrid Delupis, baseia-se em duas proibições estabelecidas em tratados internacionais: 1) a proibição de ingerência arbitrária na vida íntima dos indivíduos (art. 17 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (BRASIL, 1992)); e 2) a proibição de violação da integridade territorial e independência política de um Estado por outro (art. 2º da Carta das Nações Unidas (BRASIL, 1945). Esse também foi o entendimento da Suprema Corte do Canadá, que negou o direito do serviço de inteligência externa canadense de realizar operações de inteligência no exterior que implicassem violação da privacidade e do direito local, por considerar que, com isso, estariam violando o direito internacional.

Licitude

Outra corrente entende que a prática da espionagem nesse contexto é lícita no plano internacional, ainda que possa ser considerada ilícita segundo a legislação interna de cada país. Isto é, um espião, caso seja pego, pode ser julgado e condenado segundo as leis locais, mas o país para o qual trabalha não poderia ser responsabilizado pelas suas ações perante a Corte Internacional de Justiça das Nações Unidas. A base para esse entendimento seria a ausência de proibição expressa da espionagem em convenção internacional e o direito de legítima defesa dos Estados, previsto no art. 51 da Carta das Nações Unidas. A espionagem, segundo essa corrente, funcionaria como uma espécie de “legítima defesa preventiva”, porquanto propiciaria a antecipação de eventuais agressões. Argumenta-se, ainda, que a espionagem seria até desejável para a manutenção da ordem internacional, pois permite que os Estados verifiquem, eles próprios, se os outros estão cometendo algum ilícito internacional. Entre os defensores dessa corrente estão Geoffrey Demarest e Roger Scott.

Casuísmo

Por fim, há uma terceira corrente, que sustenta que a espionagem pode ou não ser lícita perante a ordem internacional, em tempos de paz, cabendo uma análise casuística, isto é, a verificação da ilicitude seria feita caso a caso. Não haveria que se falar em ilicitude da espionagem em si, mas, sim, das condições em que determinado ato de espionagem se deu. São defensores dessa corrente Christopher Baker, Daniel Silver, Frederick Hitz, Craig Brown, Gerard Cohen-Jonathan e Robert Kovar.

Na prática, os países abstêm-se de levar a questão à Corte Internacional de Justiça, preferindo optar por soluções no campo diplomático, seja negociando a troca de espiões, seja aplicando sanções de outra ordem. É muito comum que um espião atue em outro país com cobertura diplomática, gozando, portanto, das imunidades previstas na Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas. Nesse caso, quando descoberto o espião, costuma-se aplicar-lhe a sanção de declaração de persona non grata prevista na convenção, seguida de sua retirada do país. Foi o que ocorreu no caso da prisão do corpo diplomático estadunidense no Irã, durante a revolução de 1979. As autoridades iranianas afastaram a imunidade diplomática dos agentes norte-americanos sob a alegação de que perpetravam atos ilegais de espionagem, alheios à função diplomática. A Corte Internacional de Justiça entendeu que a imunidade diplomática dos agentes devia ser respeitada, cabendo ao Estado acreditado apenas aplicar-lhes a punição de persona non grata, segundo a sua discricionariedade. Com isso, a Corte não se pronunciou propriamente sobre a ilicitude da espionagem em tempos de paz, mas indicou a possibilidade de o Estado considerá-lo.

Acontece, ainda, de o país vítima da espionagem solicitar, informalmente, a retirada dos espiões. Foi isso o que ocorreu no caso Gouzenko, criptógrafo soviético acreditado em missão diplomática no Canadá que desertou em 1945 para o país, revelando uma rede de espionagem voltada para os segredos nucleares dos EUA. Outro caso, recente (de 2013), foi entre a Alemanha e os Estados Unidos, no qual a chanceler alemã solicitou a retirada do responsável pela sucursal da CIA em seu país.

Durante a guerra fria a troca de espiões foi uma prática recorrente nas relações entre EUA e URSS. O exemplo mais cé- lebre foi o da troca do piloto do avião de reconhecimento U-2 abatido pelo exército da URSS, Francis Gary Powers, em 1960, pelo espião soviético “Rudolf Ivanovich Abel”, cujo nome real era Vilyam Génrikhovich Fisher, preso nos EUA pelo FBI por comandar uma rede de informantes que vazavam segredos nucleares e militares norte-americanos. Mais recentemente, em 2010, dez espiões do serviço de inteligência externa da Rússia, o SVR, foram presos pelo FBI em solo norte-americano e trocados por quatro cidadãos estadunidenses que cumpriam pena por espionagem na Rússia.

A espionagem no direito brasileiro

Na legislação interna dos países, a espionagem costuma ser juridicamente entendida como obtenção sub-reptícia e indevida de informação sigilosa do Estado. Esse tipo de conduta é criminalizado pela legislação de cada país. O mesmo se pode dizer do vazamento, que guarda estreita relação com a espionagem e que consiste na divulgação indevida de informações por quem tem o dever legal do sigilo.

No Brasil, a espionagem e o vazamento, além de poderem configurar crimes segundo a legislação penal, também podem ter repercussão jurídica na esfera administrativa (sanção funcional), cível (dever de indenizar) e política (cassação de mandato e suspensão de direitos políticos), conforme o caso.

A espionagem é um dos poucos crimes na legislação brasileira que podem, em tempo de guerra, levar à pena de morte, seja o condenado nacional ou estrangeiro, civil ou militar, além de sujeitar o militar que a pratique à indignidade para o oficialato.

Se praticada por autoridade superior, a espionagem pode configurar, além de infração penal, crime de responsabilidade, que, a despeito do nome, não tem natureza criminal em sentido técnico, mas, sim, de infração política sujeita a cassação de mandato e suspensão de direitos políticos (impeachment). Assim, o art. 5º, n. 4, da Lei de Crimes de Responsabilidade prevê como infração política contra a existência política da União o ato de “revelar negócios políticos ou militares, que devam ser mantidos secretos a bem da defesa da segurança externa ou dos interesses da Nação,” praticado pelo presidente da República ou ministro de Estado.

Precedentes brasileiros de espionagem

Há precedentes no país de condenação criminal pelo crime de espionagem, com base em leis anteriores. Talvez, o mais importante seja relativo ao ex-capitão do Exército Túlio Régis do Nascimento, chefe de uma rede de espionagem nazista que funcionou no Brasil entre 1942 e 194311. Conhecido pelo codinome “Capitão Garcia”, Nascimento, além de ter sido julgado indigno do oficialato, foi condenado pelo delito de espionagem do art. 21 da vetusta Lei de Segurança Nacional da Era Vargas. Na ocasião, o réu impetrou ação de habeas corpus no Supremo Tribunal Federal, argüindo incompetência da Justiça Militar, responsável pela condenação. Argumentou a defesa que a constituição então vigente, de 1946, estabelecia – à semelhança da atual Constituição de 1988 – que a competência para julgar crimes políticos era, em primeiro grau de jurisdição, da Justiça Federal e, em grau de apelação, do Supremo Tribunal Federal. Entendeu a Corte que a expressão crime político rime político prevista na Constituição de 1946 foi empregada em sentido estrito, abrangendo apenas a segurança interna, e não a segurança externa do país, caso que configuraria crime militar.

De nossa parte, embora não tenhamos encontrado solução melhor, entendemos problemático esse critério de distinção entre crimes políticos e crimes militares, uma vez que há situações em que a segurança interna e externa se confundem ou se sobrepõem. Melhor seria que houvesse uma sistematização da legislação de segurança nacional e da legislação penal militar na qual os campos de incidência fossem mais bem definidos ou, ainda melhor, que a legislação de segurança nacional fosse integrada à legislação penal comum e militar.

Outro importante precedente sobre espionagem envolvia disputas comerciais entre as empresas de aviação civil Pan Air, dos EUA, e Condor, da Alemanha, na década de 1940. O caso também foi levado à Justiça Militar, uma vez que a aviação civil era controlada pelo Ministério da Guerra. No caso, as empresas foram acusadas de lançar mão da espionagem para se beneficiarem na seleção de rotas. Não obstante, apenas integrantes da empresa alemã foram condenados. Segundo o jurista Evandro Lins e Silva, advogado de defesa do principal réu e dirigente da Condor, Ernesto Hölck, a condenação deveu-se a motivos políticos, visto que naquele momento o Brasil alinhava-se aos Estados Unidos, contra a Alemanha.

Legislação penal pertinente à espionagem e ao vazamento

Não raro vemos os tribunais brasileiros utilizarem os termos espionagem e vazamento desatrelados do contexto de serviços de inteligência e dos segredos de Estado, abrangendo situações como as de detetives particulares, de violação de segredo industrial e de ações policiais abusivas contra cidadãos ou até mesmo criminosos comuns. Nesse sentido mais amplo – não relacionado a segredos de Estado –, a espionagem e o vazamento estão tipificados nos seguintes delitos previstos na legislação penal:

Código Penal (BRASIL, 1940)

  • Violação de comunicação telegráfica, radioelétrica ou telefônica (art. 151, § 1º)
  • Divulgação de segredo particular (art. 153)
  • Invasão de dispositivo informático (art. 154-A)
  • Inserção de dados falsos em sistemas de informações da Administração Pública (art. 313-A)
  • Modificação ou alteração não autorizadas em sistemas de informações da Administração Pública (art. 313-B)
  • Violação de sigilo funcional (art. 325)

Código Penal Militar (BRASIL, 1969)

  • Sobrevoo em local interdito (art. 148)
  • Violação de correspondência (art. 226)
  • Violação de recato (art. 229)
  • Violação ou divulgação indevida de correspondência ou comunicação (art. 325)
  • Violação de sigilo funcional (art. 326)

 

Lei Federal nº 9.296 – Lei das Interceptações Telefônicas (BRASIL, 1996b)

  • Interceptação ilegal das comunicações telefônicas, informáticas ou telemáticas e quebra de segredo de justiça (art. 10)

Lei Federal nº 9.472 – Lei das Telecomunicações (BRASIL, 1997b)

  • Atividade clandestina de telecomunicação (art. 183)

Lei Federal nº 9.279 – Lei de Propriedade Industrial (BRASIL, 1996a)

  • Violação de segredo industrial (art. 195, XI e XII)

Lei Complementar Federal nº 105 – Lei de Sigilo Financeiro (BRASIL, 2001)

  • Violação de sigilo financeiro (art. 10)

Lei Federal nº 6.538 – Lei de Serviços Postais (BRASIL, 1978)

  • Violação de correspondência (art. 40)18

Já com relação aos segredos de Estado, há a previsão específica de figuras delituosas no Código Penal, no Código Penal Militar, na Lei de Segurança Nacional e na Lei de Responsabilidade Civil e Criminal por Atos Relacionados à Atividade Nuclear. Vejamo-las:

Código Penal (BRASIL, 1940)

  • Divulgação de segredo de Estado (art. 153, § 1º-A)

Código Penal Militar (BRASIL, 1969)

  • Consecução de notícia, informação ou documento para fim de espionagem (art. 143)
  • Penetração com o fim de espionagem (art. 146)
  • Elaboração de desenho ou levantamento de plano ou planta de local militar ou de engenho de guerra (art. 147)
  • Violação de sigilo funcional (art. 326)
  • Informação ou auxílio ao inimigo em tempo de guerra (art. 359)
  • Traição imprópria em tempo de guerra (art. 362)
  • Espionagem em tempo de guerra (art. 366)
  • Penetração de estrangeiro para fins de espionagem em tempo de guerra (art. 367)

Lei Federal nº 7.170 – Lei de Segurança Nacional (BRASIL, 1983)

  • Violação de segredo de Estado contra a Segurança Nacional (art. 13)
  • Violação de sigilo funcional relativo a planos, ações ou operações militares ou policiais contra rebeldes, insurretos ou revolucionários (art. 21)

Lei Federal nº 6.453 –  Lei de Responsabilidade Civil e Criminal por Atos  Relacionados à Atividade Nuclear (BRASIL, 1977)

  • Transmissão de segredo nuclear (art. 23)

Delimitação do segredo de Estado

No Brasil a questão da violação de segredos de Estado não é de hoje. Em 1908, o Barão de Rio Branco revelou o conteúdo de uma correspondência oficial a fim de se defender contra acusações proferidas por Estanislao Zeballos, que havia deixado recentemente a pasta de ministro das relações exteriores da Argentina. Zeballos apresentou uma versão falsificada do Telegrama nº 9, do Itamaraty, em que o chanceler brasileiro teria determinado algumas medidas às representações diplomáticas brasileiras na América do Sul. O Barão de Rio Branco defendeu-se expondo não apenas o inteiro teor do referido documento, como o código utilizado na sua cifração.

Em 1919, Ruy Barbosa revelou, numa conferência proferida em São Paulo, o conteúdo de uma comunicação do Itamaraty a que teve acesso, denunciando o que ele considerava ser uma orientação indevidamente favorável à Alemanha. No início da década de 1940, um secretário da embaixada brasileira na Espanha, num surto de insanidade, entregou o código criptográfico do Itamaraty ao então ministro das relações exteriores espanhol, Serrano Suñer. Já nos anos 1950 o político Carlos Lacerda foi acusado do crime de divulgação de informação sigilosa, mas, como era deputado, gozava de imunidade parlamentar, e a Câmara dos Deputados não concedeu licença para que ele fosse processado. Mais recentemente, a mídia noticiou casos de vazamentos que teriam ocorrido na própria Agência Brasileira de Inteligência (ABIN).

Não há na legislação brasileira uma definição precisa do que seja segredo de Estado. Encontramos, a princípio, referência a informação sigilosa. A sua base constitucional está no art. 5º, XXXIII, in fine, da Constituição Federal (BRASIL, 1988), que ressalva o direito universal de acesso à informação do Poder Público nos casos em que o sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.

Referências bibliográficas

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